盘点丨2021年中国信创10大事件，蓝凌实力见证

内容摘要：　因为这有利于营造法治改革氛围和法治环境，树立宪法权威，弘扬法治精神，以及潜移默化地提升公民意识、公民法治素养和法治意识。

因为这有利于营造法治改革氛围和法治环境，树立宪法权威，弘扬法治精神，以及潜移默化地提升公民意识、公民法治素养和法治意识。

直到1982年我国《宪法》的修改乃至后面的五次修正，才正式确立了我国社会福利保障宪法的社会权模式。五、结论 对于社会福利的发展，一些国家的教训表明，由于过度福利化，用过度承诺来讨好民众，结果导致效率低下、增长停滞、通货膨胀，收入分配最终反而恶化。

[23] 这是美国富兰克林·罗斯福总统提出的四项人类最根本的自由之一，其它三项是言论自由、信仰自由和免于恐惧的自由。其次，社会权利不是宪法保障的公民基本权利。[35]负责合宪性审查的特别最高法院因缺乏灵活性而不能对社会福利的急速扩张进行有效制约，最终导致希腊发生了严重的债务危机，民众生活陷入困顿。第三，扩展反射性利益使其成为社会福利发展的重要途径。于是社会福利被认为是一种新财产权，[24]进而得到美国宪法正当程序条款的保护。

[42] 参见张扩振、彭龙慧：《论我国社会权宪法审查之基准》，载《广州大学学报（社会科学版）》2014年第1期。恩格斯指出，社会主义通过社会生产，不仅可能保证一切社会成员有富足的和一天比一天充裕的物质生活，而且还可能保证他们的体力和智力获得充分的自由的发展和运用。就其附加给数据控制者的义务来说，它不仅要求数据控制者提供数据获取与移植的便利，而且要求数据控制者提供高难度的技术支持。

但在此案中，较为复杂的是用户头像与昵称背后的数据。其次，数据携带权所鼓励的互操作性的难度非常大，成本也非常高，因为现实中实现不同系统与功能单元之间的互操作性非常困难。[44] 就数据主体提供这一界定而言，第29工作组将其限定为两类数据，一类是数据主体主动提供的数据，例如邮寄地址、用户名、年龄等。虽然此案涉及的是剑桥分析公司对于这5000万人信息在没有获得授权情况下的非法使用，没有涉及数据携带权，但此案所隐含的数据携带权困境却非常明显。

数据携带权或许更接近于一种理想或目标，并且这种权利也需要在不同的场景中加以限定，以保证这种权利的行使不会侵犯其他合法利益。综上，我国的数据携带权应当按如下方式应用：首先，在技术可行与成本较低的情形下，企业应当满足个人下载其数据与实现数据移转的愿望。

如反对者所说，当用户被他人冒充，用户的个人数据就有可能被全部挪用，尤其是当某些黑色产业利用较为先进的技术手段时，这甚至可能会导致海量的个人数据被盗。数据携带权使用户能够在不同的网站和设备上自由地转移个人数据，用户对个人数据的控制能力将达到前所未有的高度。[60]如果一个企业可以通过用户数据携带权而轻易获取另一个企业的商业秘密，那么就等于在法律上承认未经对方许可获取商业秘密不属于不正当竞争。网络平台对于个人数据的这种锁定使得后发互联网企业常常难以进行有效的竞争。

在反对者看来，个人数据访问权已经存在不少安全隐患，实践中已经出现很多他人盗用或冒充某个用户行使数据访问权从而非法获取个人数据的情形。[11] (二)数据携带权的要素 对于数据携带权，《一般数据保护条例》的重述以及第29工作组对其作出了进一步的阐释。借用美国法学家卫斯理·霍菲尔德的权利分析框架，当某种权利赋予主体以一种特权或自由类型的权利时，对方就无权对抗此种权利。从关系链数据出发，可以发现赋予用户头像、昵称以数据携带权，首先会面临前文所提到的隐私期待问题。

第29工作组发布的指南指出，对于什么是普遍使用的，要视具体场景和技术共识而定，在没有约定和共识的情况下，应当使用通用的开放格式的数据，以使数据的重新利用成为可能。对于这种数据孤岛造成的困扰，目前我国政府推行的方案是通过自上而下的改革来解决。

另一方面，数据携带权的行使又可能过宽，从而侵害其他企业或个人的合法权益。在很多情况下，其实个人更在意的是此类数据的自由下载和移植，如个人可能希望将此类视频文件从网易云传输到百度云，将对某个产品的差评从京东转移到淘宝。

一旦数据库被创造出来，他人就不得使用或复制数据库的全部数据或大部分数据。数据携带权虽然非常值得追求，但也面临争议。反对者则认为这种权利并无共识，而且未必有利于保护公民的相关权益。See HiQ Labs, Inc.v. LinkedIn Corp., No, 17-16783(2017). [58] 简要来说，美国的数据库保护只涉及数据库中原创性汇编的要素，对数据库中的事实部分或不具有原创性汇编的数据库，法律不加以保护。例如，在社交网络的场景中，当个人把数据成批量地从一种社交场景转移到另一种社交场景时，就可能导致个人数据所涉及的第三人数据被不恰当地获取与使用。[7]2011年，谷歌和脸谱加入数据可携带项目。

具体来说，如果赋予个人数据携带权，那么今日头条的行为就很可能属于合法行为，因为即使没有微博的授权，今日头条也可以根据个人的数据携带权而转移数据。[41] 将数据携带权上升为一种基本权利，也的确会带来相应的风险以及侵害其他权利的可能。

又如，数据携带权未必能够促进用户福利，未必有利于市场的良性竞争。因此，这里有必要考虑隐私期待问题，即一个理性用户在此类场景下的合理隐私期待是否会面临严重威胁。

[37]从强化用户控制的角度思考数据携带权，可以发现数据携带权正是数据个人控制权的逻辑终点，这种权利将使个人的数据权益从一种消极性的防御性权利转向一种积极性的控制性权利。[33] 二、数据携带权的权利属性之剖析 对于数据携带权，支持意见与反对意见的争议焦点首先是数据携带权的权利属性：数据携带权是否可以成为一种权利。

See United States v. Aluminum Co.of Am., 148 F.2d 416, 430(2d Cir.1945). [55] 参见龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，《政法论坛》2017年第4期。此外，这种新型权利还可能因为场景不同而面临过宽或过窄运用的困境。一般认为，商业秘密保护与不正当竞争关系密切，对商业秘密的非法获取常常被认为是一种不正当竞争，对商业秘密的保护也常常通过反不正当竞争法来实现。因此，将数据携带权视为一种柔性权利或追求目标，在具体场景中赋予个体以数据携带权，可以提升用户福利和促进市场与社会的公共利益。

当用户将自己的头像与昵称从微信移转到字节跳动旗下的抖音与多闪时，字节跳动公司就可能利用自身的算法与相关技术来推算用户之间的关系，并且向用户推荐可能认识的好友。[68] See Guidelines on the Right to Data Portability 2017, https://iapp.org/media/pdf/resource_center/WP29-2017-04- data- portability - guidance.pdf, 2018-06-18. [69] 参见《今年浙江要这么干。

[43] 此外，数据携带权的权利边界还可能面临过窄或过宽的困境，从而使数据携带权失去意义或侵犯其他合法权益。此后，数据携带权面临种种怀疑和指控，并且一度在草案中被取消。

对于这一点，本文的判断与《一般数据保护条例》刚好相反。See OpenDocument Format, http://opendocumentformat.org/, 2018-12-08. [41] See Rajiv Shah Jay P. Kesan, Lost in Translation: Interoperability Issues for Open Standards, https://law.de- paul.edu/about/centers- and - institutes/center - for - intellectual - property - law - and - information - technology/pro- grams/Documents/ipsc_2011/papers/KesanJ_Paper.pdf, 2018-12-08. [42] See Guidelines on the Right to Data Portability 2017, https://iapp.org/media/pdf/resource_center/WP29-2017-04- data- portability - guidance.pdf, 2018-09-18. [43] 从风险控制的角度来看，第29工作组的这种自信存在一定的疑问，毕竟面对海量的用户，企业或网站不可能对用户的身份进行一一的人工验证，并且即使能够进行人工验证，也很难保证用户身份的真实性。

[2]那么，究竟该如何认识数据携带权这一新型权利的权利属性？其对市场竞争秩序有何影响？本文拟对此进行深入剖析，并在此基础上对数据携带权的中国应用问题进行讨论，探讨我国正在制定的个人信息保护法是否应当移植或借鉴欧盟的数据携带权，[3]以及如何在争议案件与具体场景中运用这一权利。[17] 第三，就下载的格式而言，数据携带权要求下载的格式是经过整理的、普遍使用的和机器可读的。[54]相反，竞争法一般更为强调对创新者的财产权加以保护，以此来补偿创新者所承受的风险，激励企业进行更多的风险投资。关于个人对公共部门的数据携带权，《一般数据保护条例》第20条第3款进行了限定性规定：对于控制者为了公共利益，或者为了行使其被授权的官方权威而进行的必要处理，这种权利不适用。

对于中国而言，首先要避免在立法层面照搬照抄欧盟的数据携带权。随着网络平台的支配力越来越大，其对用户权益的影响也越来越大，一些专家学者在2007年提出社交网络用户权利法案的宣言，要求强化网络社会中的个人数据权利。

对于数据孤岛给民众带来的困扰，可能很多人都感同身受。[12] 重述不具有法律效力，但为《一般数据保护条例》提供补充信息，帮助相关主体理解和适用条例。

[63] 参见李妙玲、岳庆荣：《我国用户生成内容的版权侵权问题治理模式研究》，《新世纪图书馆》2015年第5期。一方面，当把数据携带权界定为只是数据主体提供的与数据主体有关的个人数据[44]时，很多数据将不能被纳入数据携带权的范围，如个人在云服务器上储存的与个人无关的视频文件，在电商平台上留下的用户评论。